LA PROTEZIONE DEL PATRIMONIO: IL TRUST
1 – Definizione e caratteristiche
Tra le forme di protezione del patrimonio, degno di nota è, senza dubbio, l’istituto, di origine anglosassone, del trust (letteralmente “fiducia”).
Secondo la definizione contenuta nell’art. 2 della l. 16.10.1989, n. 39, con cui l’Italia ha ratificato e dato esecuzione alla Convenzione sulla legge applicabile ai trusts e sul loro riconoscimento, adottata all’Aja il 01.07.1985, il trust è “ un complesso di rapporti giuridici posti da un soggetto, denominato disponente, mediante atto tra vivi o un negozio mortis causa, sotto il controllo di un altro soggetto, il c.d. trustee, nell’interesse di un beneficiario o per un dato scopo”.
Lo schema ordinario del trust prevede, dunque, due passaggi fondamentali:
– un soggetto, il disponente, decide di creare un trust (per gli scopi più variabili);
– la creazione del trust, che può avvenire in due modi:
a) il disponente può dichiararsi trustee di alcuni suoi beni o crediti nell’interesse di uno o più beneficiari;
b) il disponente, come di regola accade, trasferisce questi beni ad una o più persone (trustee), affinché li detengano o li gestiscano in favore del beneficiario.
Nella sua struttura fondamentale, dunque, il disponente conferisce in trust alcuni beni facenti parte del suo patrimonio, ponendoli sotto il controllo del trustee e privandosi del potere di godere e disporre degli stessi per tutta la durata del trust; uno degli effetti tipici del trust è, pertanto, il distacco dei beni del trust dal patrimonio del disponente (c.d. effetto segregativo).
Il trustee è il soggetto cui è attribuito il potere di gestire ed amministrare tali beni conformemente ai termini ed alle condizioni del Trust che sono state definite dal disponente.
Il beneficiario, infine, è colui nel cui interesse i beni vengono gestiti ed al cui patrimonio sono destinati i risultati utili di tale gestione.
I termini e le condizioni del trust sono stipulati in un documento noto come Atto Istitutivo, nell’ambito del quale vengono specificati i doveri ed i poteri del trustee. Per effetto del negozio costitutivo del trust si crea in capo al trustee una posizione giuridica variamente denominata (controllo, proprietà fiduciaria, proprietà formale etc.), separata dal resto del suo patrimonio: i beni in trust costituiscono un patrimonio distinto e non fanno parte del patrimonio personale del trustee, infatti i creditori personali del trustee non possono aggredire i beni oggetto del trust e tali beni non entrano a far parte della massa ereditaria del trustee (art. 11, l. 364/1989).
Sul complesso dei beni assoggettato al trust si viene a creare un vincolo di destinazione, posto a tutela del soggetto beneficiario. Ne consegue che il rapporto giuridico sussiste essenzialmente tra il trustee ed il beneficiario: il trustee ha l’obbligo di rispettare quanto stabilito nel trust ma deve rendere conto della propria gestione ai beneficiari, non al disponente. La regola generale, infatti, è che il disponente non abbia azione diretta contro il trustee in caso di inadempimento, da parte di quest’ultimo, delle disposizioni dell’atto istitutivo. Tale atto, infatti, è un negozio unilaterale in virtù del quale il disponente enuncia la finalità del trust e le regole di base, come la durata, i poteri/doveri del trustee ed i beneficiari, unici titolari di azioni contro il trustee inadempiente.
Ricapitolando, i rapporti giuridici rientranti nella nozione di trust sono caratterizzati da:
1) uno o più beni affidati in trust;
2) la loro appartenenza ad un fiduciario, il trustee, per effetto del trasferimento fattogli dal disponente o da terzi o di una dichiarazione unilaterale
3) la loro segregazione nel patrimonio del trustee
4) un compito attribuito al trustee, in favore dei beneficiari o per il raggiungimento di uno scopo
5) rimedi giuridici contro il trustee, spettanti ai beneficiari o ad altri soggetti.
2 – Origini
I trust si sono sviluppati nel diritto inglese in forza delle pronunce rese, dal secolo XVI in poi, da una particolare giurisdizione facente capo al Cancelliere del re; le regole giuridiche così elaborate hanno formato un ordinamento detto equity.
Gli ordinamenti giuridici europei medievali conoscevano istituti e regole corrispondenti a quanto sarebbe poi divenuto l’equity in Inghilterra, tuttavia essi non li generalizzarono o codificarono come avvenne in Inghilterra.
L’ordinamento dell’equity si affianca all’ordinamento del diritto inglese comune; la medesima fattispecie fattispecie può essere vista diversamente nei due ordinamenti ma l’equity prevale sempre.
Le regole enunciate in forma giudiziale nel corso dei secoli sono dotate di un elevato grado di stabilità e sono state oggetto di disposizioni legislative, anche se limitatamente ad aspetti specifici del trust, non si sono mai susseguiti testi normativi aventi portata generale (tra i più antichi, per es., lo Statue of Uses del 1535 ed il Charitable Uses Act del 1605; tra i più recenti, il Trustee Act del 2000).
3 – La Convenzione dell’Aia del 1985 e la legge 364/1989
L’istituto del trust ha trovato ingresso nell’ordinamento italiano in virtù della “Convenzione sulla legge applicabile ai trust e sul loro riconoscimento” adottata all’Aja il 01.07.1985, ratificata, come già anticipato, con la legge 364/1989.
Si tratta di una convenzione di diritto internazionale privato che, agli artt. 2 e 3, definisce gli elementi fondamentali del trust volontario, costituito per iscritto tramite atto negoziale (laddove, nei sistemi di common law, esistono altre forme di trust, come vedremo in seguito).
Qualora il trust risponda alle caratteristiche sopra indicate, si producono gli effetti di base previsti all’art. 11 della citata Convenzione: “ Un trust costituito in conformità alla legge specificata al precedente capitolo dovrà essere riconosciuto come trust. Tale riconoscimento implica quanto meno che i beni del trust siano separati dal patrimonio personale del trustee, che il trustee abbia la capacità di agire in giudizio ed essere citato in giudizio, o di comparire in qualità di trustee davanti ad un notaio o altra persona che rappresenti un’autorità pubblica. Qualora la legge applicabile al trust lo richieda, tale riconoscimento implicherà, in particolare:
a) che i creditori personali del trustee non possano sequestrare i beni del trust;
b) che i beni del trust siano separati dal patrimonio del trustee in caso di insolvenza di quest’ultimo o di sua bancarotta;
c) che i beni del trust non facciano parte del regime matrimoniale o della successione dei beni del trustee;
d) che la rivendicazione dei beni del trust sia permessa qualora il trustee, in violazione degli obblighi derivanti dal trust, abbia confuso i beni del trust con i suoi e gli obblighi di un terzo possessore dei beni del trust rimangono soggetti alla legge fissata dalle regole di conflitto del foro”.
La scelta della legge regolatrice è affidata al disponente (art. 6 cit. Convenzione) e, solo nel caso la scelta non sia stata effettuata, è possibile fare ricorso alla normativa del paese di più stretto collegamento (art, 7 cit. Convenzione).
Per quanto riguarda l’ordinamento giuridico italiano, l’art. 11 della legge 364/1989 prevede che deve essere riconosciuta efficacia nel nostro ordinamento a quei trust costituiti in conformità della legge di uno stato nel quale tale istituto è regolato.
Il riconoscimento di un trust, tuttavia, incontra i limiti costituiti dai principi di ordine pubblico (art. 18, l. 364/1989) e dalle norme interne di applicazione necessaria (art. 16, l. 364/1989) rinvenibili nella lex fori, nonché i limiti desumibili dalle norme imperative appartenenti alla legge competente a regolare le materie con le quali il trust è in grado di interferire (protezione dei minori ed incapaci, effetti personali e patrimoniali del matrimonio, successioni).
Secondo l’opinione prevalente, alla luce di siffatta legge, debbono riconoscersi effetti non solo al trust straniero, ossia a quel trust che presenta elementi di internazionalità quanto ai soggetti od all’oggetto, ma anche al cosiddetto trust interno, ovvero quelli che vincolano beni in Italia e sono istituiti in Italia da cittadini italiani ma disciplinati da una legge straniera: in definitiva sono quei trust che non hanno alcun collegamento, oggettivo o soggettivo con un ordinamento straniero che prevede e regola tale istituto.
4 – L’atto istitutivo
Nell’atto istitutivo il disponente specifica lo scopo del trust e nomina il trustee.
La forma dell’atto è libera mentre la forma dei negozi di trasferimento al trustee è quella ordinariamente prevista dalla legge applicabile.
La prassi dei trust interni tende a sottoporre le sottoscrizioni dell’atto istitutivo all’autenticazione notarile e quindi alla registrazione o a stipulare l’atto istitutivo nella forma dell’atto pubblico. L’atto istitutivo può, tuttavia, essere contenuto anche in un testamento, con la conseguenza che l’istituzione del trust ed il trasferimento al trustee coincidono, così come avviene anche nel caso di trust auto – dichiarato (ovvero quei trust in cui la persona del disponente e del trustee coincide).
Secondo l’orientamento tradizionale l’atto istitutivo deve stabilire tre elementi, detti le tre certezze:
1) La volontà del disponente di istituire un trust: la sua mancanza impedisce che un trust possa essere costituito. Questa caratteristica distingue l’attribuzione di un compito ad un soggetto quale mandatario, agente, depositario etc. rispetto all’affidamento di un compito ad un soggetto quale trustee.
2) I beni oggetto del trust (c.d. fondo in trust): spesso la sostanza del fondo in trust viene trasferita successivamente all’istituzione del trust, con la conseguenza che il requisito in oggetto viene rispettato quando unitamente all’atto istitutivo si versa al trustee una somma minima, rinviando il trasferimento della sostanza in un secondo momento; in ogni caso, un trust istituito senza alcun fondo è ritenuto valido ma senza che vi siano obbligazioni a carico del trustee (viene normalmente considerato un trust sospensivamente condizionato al venire in esistenza del fondo.
3) La presenza di un beneficiario: si tratta del requisito meno univoco, di cui l’orientamento maggioritario tende a negarne l’effettiva necessità; la giurisprudenza, infatti, spesso ha ritenuto validi trust privi di specifici soggetti beneficiari ovvero trust la cui funzione era evidente ma non altrettanto poteva dirsi per il titolare di diritti nei confronti del trustee.
Di regola, comunque, i beneficiari vengono individuati, nominativamente, per categoria o anche per mezzo di altri criteri. Quando i beneficiari sono definiti con riferimento ad una categoria, essa può nascere come categoria chiusa oppure aperta, che si chiuderà al termine del trust o in un momento anteriore; in questi due ultimi casi, l’atto istitutivo deve indicare il criterio di chiusura della categoria.
L’atto istitutivo può, tuttavia, rimettere al disponente o al trustee o addirittura ad un terzo il compito di individuare i beneficiari e le rispettive spettanze in un momento successivo rispetto all’istituzione del trust. Qualora non siano indicati beneficiari nominativamente ovvero la categoria o i criteri non siano sufficientemente precisi, il trust non è nullo, ma il trustee tiene il fondo a disposizione del disponente o, defunto costui, ai suoi eredi.
L’atto istitutivo può consentire al trustee, al disponente o al terzo di abbreviare la durata del trust (di regola determinata dalla legge regolatrice). Inoltre, quando i beneficiari sono maggiorenni e capaci ed il complesso delle loro posizioni beneficiarie esaurisce ogni interesse economico sul fondo in trust, il trustee è tenuto a porre fine al trust qualora essi gliene facciano congiunta richiesta, ripartendo poi il fondo secondo le loro indicazioni.
Come già anticipato, nell’atto istitutivo vengono definite, in modo più o meno preciso, le modalità di esercizio dei poteri spettanti al trust nonché i vantaggi da attribuire ai beneficiari nel corso di tutta la durata del trust.
Tra i poteri del trustee, ove previsto, vi è quello di modificare le disposizioni dell’atto istitutivo, da solo o unitamente ad altri soggetti individuati, con o senza limitazioni. Ove non previsto, tale potere di modifica rimane in capo al disponente.
Le leggi straniere di regola attribuiscono anche al giudice il potere di modificare qualsiasi disposizione dell’atto istitutivo non più opportuna alla luce di eventuali circostanze sopravvenute, purché ne faccia richiesta il beneficiario.
5 – I soggetti giuridici
Il disponente
Il disponente (o settlor in inglese) è la persona che istituisce il Trust e che a tal fine trasferisce i propri beni o denariche verranno detenuti dal trustee. Chiunque persona fisica o giuridica che abbia la capacità di possedere e trasferire può diventare disponente.
Di regola il suo ruolo termina dopo il trasferimento dei beni; tuttavia i trust di più recente concezione possono essere predisposti in maniera tale da riservare determinati poteri amministrativi o dispositivi in capo al disponente.
Dunque, di regola,l’effetto naturale dell’affidamento di un compito al trustee è che il disponente non è titolare di alcun diritto né di alcun potere nei confronti del trustee, salva la possibilità di disporre nell’atto istitutivo eventuali poteri a favore del settlor: l’unico limite da rispettare è quello dell’affidamento, ovvero il trustee deve poter godere di una certa autonomia nell’attuazione del compito affidatogli.
La circostanza che il disponente non sia titolare di rimedi giuridici contro il trustee non comporta che fra di loro non sussista alcun rapporto: esiste il rapporto di affidamento e da esso deriva che il disponente è legittimato a rendere manifesta la sua volontà al trustee nel corso del trust e che fra il disponente ed il trustee possa instaurarsi un rapporto di consultazione permanente (un esempio potrebbe essere costituito dalla c.d. lettera dei desideri – letter of wishes – con cui il disponente fornisce al trustee ulteriori informazioni e linee guida sui suoi desideri).
Il disponente può trasferire una qualunque posizione soggettiva: un diritto assoluto, un diritto relativo, un diritto reale o di credito nonché un’aspettativa giuridicamente protetta. Una volta avvenuto il trasferimento i creditori del disponente non possono soddisfarsi sulla posizione soggettiva trasferita, in quanto non più appartenente al disponente (molto spesso, nell’ambito dei trust interni, vi è il trasferimento al trustee della nuda proprietà mentre il disponente tiene per sé l’usufrutto oppure l’uso o l’abitazione).
Il trasferimento al trustee può avvenire in virtù di una disposizione testamentaria, che istituisca l’erede o il legatario quale trustee oppure tramite atto inter vivos, a cui fa seguito uno o più atti di trasferimento al trustee, che a sua volta può essere arricchito da una disposizione testamentaria (pour over trust in inglese).
Il trustee
Il trustee è colui ha l’obbligo di gestire e disporre dei beni in trust, di cui è titolare, ai termini ed alle condizioni definite dal disponente, a vantaggio dei beneficiari.
In linea di principio, qualsiasi soggetto capace di agire può essere trustee; alla luce di vari fattori (durata del trust, tipologia dei beni trasferiti, necessità di frequenti rapporti tra disponente e trust), la scelta del trustee può ricadere:
1) un trustee singolo o composto da più soggetti
2) trustee persone fisiche o persone giuridiche
3) nell’ambito delle persone giuridiche, trustee appartenenti a gruppi bancari o di servizi finanziari
4) trustee residenti nel medesimo stato nel quale risiedono il disponente o i beneficiari o residenti in uno stato diverso
5) trustee occasionali e professionali (alcuni stati consentono l’esercizio professionale dell’attività di trustee a soggetti, socialmente società, iscritti in uno specifico registro sotto il controllo di una autorità pubblica).
La nomina del primo trustee avviene tramite l’atto istitutivo mentre la nomina di quelli successivi può essere effettuata con atto separato e sempre nell’atto istitutivo.
Il primo trustee è nominato dal disponente; il potere di nominare trustee successivi dipende dalle disposizioni dell’atto istitutivo: il potere solitamente spetta o al disponente o la c.d. Guardiano o ai beneficiari oppure allo stesso trustee prima di lasciare l’ufficio (nella prassi dei trust interni di regola la nomina dei trustee successivi avviene tramite scrittura privata autenticata). In mancanza il trustee successivo è nominato dal giudice.
L’atto istitutivo può inoltre stabilire il numero massimo di trustee e le caratteristiche che ciascun deve possedere (di regola il massimo è quattro).
Per quanto riguarda il compenso spettante al trustee, in Inghilterra è prevista la gratuità dell’ufficio tranne nel caso di trustee nominato giudizialmente e di trustee professionali.
Le leggi straniere normalmente prevedono che, nel silenzio dell’atto istitutivo, il giudice possa disporre che il trustee sia remunerato e determinarne il compenso o aumentare il compenso convenuto originariamente dl trustee o determinato nell’atto istitutivo.
In ogni caso gli atti istitutivi moderni contengono di regola una disposizione sul compreso spettante al trustee. Il compenso del trustee tende a non essere automaticamente correlato al valore del fondo in trust e usualmente consiste in una somma annuale prefissata, che copre le attività ordinarie e prevedibile, aumentata del corrispettivo dovuto per eventuali ulteriori attività.
Il trustee ha in ogni caso sempre diritto al rimborso delle spese che abbia sostenuto direttamente, purché ragionevoli e correttamente riferibili allo svolgimento del suo ufficio (il trustee di regola utilizza le disponibilità del fondo per sostenere le spese anche se frequentemente siffatte disponibilità risultano insufficienti).
L’accettazione del trustee avviene tramite la sottoscrizione dell’atto istitutivo oppure per mezzo di un atto separato; alcune leggi straniere consentono anche l’accettazione tramite comportamenti concludenti.
Il trustee nominato ma che non abbia accettato la nomina e non ritenga di farlo, è tenuto a rifiutarla entro un tempo ragionevole.
Tanto il primo che i successivi trustee possono essere o meno tenuti a fare risultare il proprio rapporto con il fondo in trust tramite le procedure di pubblicità previtse dallo Stato nel quale i beni si trovano. La prassi dei trust interni richiede che i beni immobili inclusi nel fondo siano a nome del trustee nella sua qualità o a nome del trust, tanto se trasferitagli dal disponente quanto se acquistati successivamente tramite impiego delle disponibilità del fondo. Stessa cosa anche nel caso di partecipazione societarie, automezzi, conti e altri rapporti bancari.
La giurisprudenza italiana ritiene che la qualità di trustee possa essere resa nota nei registri di pubblicità immobiliare.
La morte del trustee non comporta alcuna forma di successione in quanto il fondo in trust rtimane segregato e non fa parte della massa ereditaria. Qualora il nuovo trustee subentri in seguito alla morte del precedente trustee ed il fondo comprende beni immobili, il trasferimento al nuovo trustee, limitatamente all’Italia, comporta l’applicazione delle imposte di registro, ipotecarie e catastali in misura fissa e la trascrizione ha luogo in virtù dell’atto autentico di nomina del nuovo trustee.
Le dimissioni del trustee sono libere ma soggiaciono comunque ad un limite: l’interesse dei beneficiari. Ciò comporta che, spesso, le leggi straniere prevedano che le dimissioni del trustee non abbiano effetto finché non avviene la nomina del nuovo trustee.
La revoca del trustee non è ammessa se non per effetto di una pronuncia giudiziale, a meno che il potere di revoca non sia previsto in capo a determinati soggetti nell’atto istitutivo. Di regola gli atti istitutivi moderni contengono sempre una clausola che attribuisce il potere di revoca al disponente, al guardiano o ai beneficiari.
Colui che esercita il potere di revoca contestualmente nomina il nuovo trustee (nella prassi dei trust interni la revoca del trustee ha luogo, analogalmente a quanto avviene per la nomina del nuovo trustee, per atto autentico). In mancanza di diverse disposizioni di legge o dell’atto istitutivo la revoca di un trustee ha effetto dal momento in cui il trustee revocato ne viene a conoscenza.
Come già anticipato, le leggi straniere normalmente attribuiscono al giudice il potere di revocare il trustee e di nominarne nuovi, su ricorso di qualsiasi interessato, quando il trustee non sia più idoneo a svolgere la sua funzione.
Prima di esercitare le sue funzioni, il nuovo trustee deve compiere una serie di operazioni:
1) controllare che il precedente trustee abbia correttamente terminato il suo ufficio
2) prendere il controllo del fondo in trust
Il nuovo trustee, inoltre, concorda con il precedente l’atto di passaggio, prende in consegna il fondo, compiendo le varie formalità (come ad es. girate di titoli azionari o trascrizioni immobiliari) ed esige un rendiconto aggiornato nonché tutta la documentazione relativa al trust (atto istitutivo, atti aggiuntivi o modificativi, contabilità con allegati ed eventuali lettere di desiderio).
Il nuovo trustee deve accertarsi che la consistenza dei beni sia quella che risulta dalla documentazione e, se dovesse risultare che il precedente trustee si è reso responsabile di inadempimenti che hanno cagionato danni al fondo, deve intraprendere ogni iniziativa necessaria contro il precedente trustee ed, in mancanza, ne risponde verso i beneficiari.
Il beneficiario
Il beneficiario è la o le persona/e nel cui interesse e vantaggio è istitutito il trust.
La posizione dei beneficiari è, dunque, quella di creditori del trustee, anche se si tratta di creditori particolati in quanto il trustee è tenuto alle obbligazioni incombenti sui fiduciari e perché la posizione dei beneficiari si avvale di forme di tutela più intense di quelle che competono agli ordinari titolari di un diritto di credito.
La posizione soggettiva spettante ad un beneficiario è detta posizione beneficiaria.
Nei trust con interessi definiti (come vedremo dopo) una posizione beneficiaria è detta definitivamente acquisita quando essa appartiene ad ad un soggetto determinato.
In mancanza di limitazioni nella legge o nell’atto istitutivo le posizioni beneficiarie sono alienabili.
Ove non limitate alla vita del loro titolare o comunque soggette a termine finale, le posizioni beneficiarie definitivamente acquisite fanno parte della successione del beneficiario.
Una posizione beneficiaria può attribuire diritti solo sul reddito del fondo o solo sul fondo, oppure può non esservi distinzione.
La posizione beneficiaria definitivamente acquisita può essere esercitabile immediatamente oppure in conseguenza di un evento futuro entro il termine finale della durata del trust; suddetta posizione, inoltre, può avere un oggetto incerto, che diventerà certo all’occorrere di un evento futuro.
La posizione che abbia per oggetto non il reddito ma il fondo in trust e sia esercitabile immediatamente comporta che il beneficiario può pretendere dal trustee il trasferimento di quanto gli spetta: in tal caso si parla di posizione beneficiaria assoluta (questa è la posizione dei beneficiari al termine del trust; qualora la definitiva acquisizione delle posizioni beneficiarie avvenga in un momento anteriore a quello indicato nell’atto istitutivo quale termine finale del trust i beneficiari hanno diritto di porre termine al trust in anticipo).
Una posizione beneficiaria può essere condizionata al verificarsi di una circostanza futura, in mancanza della quale la posizione si estingue: in tal caso si parla di posizione beneficiaria non definitivamente acquisita; è ovvio che, qualora la circostanza si verificasse, la posizione diverrebbe definitivamente acquisita.
E’ inoltre detta vitalizia quella posizione beneficiaria che cessa alla morte del beneficiario. Normalmente essa ha per oggetto il reddito del fondo in trust e la sua durata non è superiore a quella del trust.
Una posizione beneficiaria vitalizia può avere per oggetto non solo il reddito del fondo, ma il fondo stesso; è detto beneficiario del residuo il titolare della posizione soggettiva che ha per oggetto la parte del fondo che non sia stata impiegata dal trustee in favore del beneficiario vitalizio.
Può accadere, in virtù di svariate circostanze, che il trust rimanga senza beneficiari: per evitare questa conseguenza, l’atto istitutivo può indicare un soggetto, detto beneficiario residuale, il quale subentra quale beneficiario in mancanza di altri.
Una posizione beneficiaria può cessare o essere modificata nel suo oggetto:
1) nell’esercizio dei poteri dispositivi del trustee: questo avviene quando il trustee abbia il potere di modificare i beneficiari e le loro spettanze;
2) qualora il trustee trasferisca ad un beneficiario parte del fondo o tutto il fondo: di conseguenza si riduce od elimina il capitale dal quale deriva il reddito;
3) per il verificarsi di un evento che la faccia venire meno;
4) qualora sia soggetta ad una condizione risolutiva;
5) per rinuncia da parte del suo titolare.
Il guardiano
Il guardiano è colui che è nominato al fine di garantire la protezione dei beni del trust ed il rispetto da parte del trustee delle disposizioni del trust.
Terzi dotati di poteri sulla vita del trust ci sono sempre stati, senza essere individuati per mezzo di uno specifico nome, ma soltanto negli Stati Uniti, a partire dall’Ottocento cominciò a comparire il termine “advisor”.
Il guardiano può svolgere tre distinte funzioni:
1) esercitare direttamente poteri dispositivi o amministrativi: si tratta di funzioni che il disponente potrebbe riservarsi nell’atto istitutivo o che potrebbe attribuire al trustee o a un terzo (per esempio, revoca e nomina di trustee, nomina o esclusione di beneficiari, modificazione del compenso spettante al trustee etc.);
2) prestare o meno il proprio consenso a decisioni assunte dal trustee: si tratta di una funzione che limita la discrezionalità del trustee e ne paralizza l’esercizio qualora il consenso non venga prestato; si parla di potere di veto del guardiano (per esempio, l’alienazione di beni del fondo o la distribuzione del reddito ai beneficiari);
3) dare istruzioni al trustee circa il compimento di specifici atti: in tal caso, il trustee è obbligato a seguirne le direttive del guardiano per il compimento di un determinato atto.
6 – Tipi di trust
Vi sono numerose tipologie di trust.
I più importanti sono, senza dubbio, i seguenti:
Trust con interessi definiti (fixed trust), in cui le spettanze di ciascun beneficiario sono determinate nell’atto istitutivo.
Trust discrezionale (discretionary trust), in cui il trustee ha piena libertà relativamente alla distribuzione ai beneficiari dei beni: possono decidere chi, quando e in che proporzione riceverà i beni. E’ importante distinguere quando l’atto istitutivo imponga una obbligazione al trustee e quando gli attribuisce un potere; nel primo caso (definito discretionary trust in senso stretto), l’atto istitutivo determina una categoria di beneficiari all’interno della quale il trustee è tenuto ad operare una scelta, in mancanza della quale il trustee è inadempiente; nel secondo caso (trust power), il trustee è tenuto a seguire le regole riguardanti l’esercizio dei poteri dispositivi e, in caso di inattività, è esposto all’azione dei soggetti titolari dell’aspettativa che il potere venga esercitato.
Trust legali, in cui il trust viene creato dalla legge a prescindere dalla volontà del destinatario di detto obbligo, e trust giudiziali dove la fonte del trust è una disposizione dell’autorità giudiziaria.
Trust esplicito (express trust), in cui il disponente manifesta in forma esplicita la propria volontà di costituire un trust, e trust implicito (implied trust), che si ha quando il disponente non manifesta chiaramente l’intenzione di costituire un trust ed è necessaria l’interpretazione della sua volontà per ravvisarne la sussistenza.
Trust di scopo o caritativi (purpose or charitable trust), istituiti per un determinato scopo (pubblico o privato) o a fini caritativi (di regola, in quet’ultimo caso non è previsto un compenso per il trustee).
Quistclose trust, un nuovo tipo di trust che viene istituito su una somma di denaro consegnata a terzi con una specifica destinazione, con la conseguenza che, qualora si riveli impossibile attuare la destinazione, la somma torna al disponente.
Blind trust, con cui si indicano sia i trust in cui non viene indicato nell’atto istitutivo il beneficiario che il disponente intende nominare ed il trustee è incaricato, pertanto, di nominarli con atto separato, sia i trust istituiti da soggetti investiti di cariche politiche, che esonerano il trustee dal fornire al disponente alcuna informazione circa la gestione del fondo in trust.
Trust nudo (bare trust), che sussiste in due diverse ipotesi: quando di fronte al trustee vi sono titolari di posizioni beneficiarie assolute, cosicché il trustee mantiene il controllo del fondo se ed in quanto essi lo desiderino e secondo le loro direttive; quando il trustee è privo di discrezionalità per quanto riguarda la destinazione del reddito del fondo.
Trust protettivi (protective trust), nel quale la posizione beneficiaria di un soggetto dura fino a quando egli sia dichiarato fallito ovvero la posizione beneficiaria sia trasferita a terzi per opera del suo titolare o per altra causa, come ad esempio per un procedimento di espropriazione ad istanza di un creditore.
Sono, infine, detti trust di protezione, quei trust il cui obiettivo principale è porre il disponente, che ne è anche il beneficiario, al riparo dalle azioni dei creditori.
7 – Applicazioni pratiche
Il trust è un istituto versatile che ben si presta alle più svariate applicazioni: moltepici, infatti, posso essere gli scopi per cui viene istituito un trust.
La maggior diffusione dell’istituto, per quanto concerne il panorama italiano, riguarda essenzialmente il diritto di famiglia ed il diritto societario.
Sotto il primo punto, vi è innanzi tutto il profilo relativo ai soggetti incapaci, minori e disabili: si va dall’ipotesi in cui i genitori del minore, beneficiario di un legato del nonno defunto, sono stati autorizzati dal Tribunale a costituire un trust per l’amministrazione del lascito ed il suo trasferimento al raggiungimento della maggiore età a quella in cui i genitori di una giovane disabile hanno potuto disinvestire le somme di proprietà della minore e di costituire un trust, nel quale la figlia disabile era disponente e beneficiario, i genitori disponenti e guardiani e la sorella assumeva gratuitamente il ruolo di trustee, volto all’acquisto di cespiti immobiliari per assicurare al beneficiario, destinatario delle utilità economiche del suddetto cespite, un futura sicurezza economica ed, infine, all’ipotesi in cui il Tribunale ha autorizzato l’amministratore di sostegno a vincolare in un trust i beni mobili ed immobili pervenuti al beneficiario per effetto della successione ai genitori.
In relazione a tutto ciò, si ritiene che sia necessaria l’autorizzazione giudiziale ex artt. 320, 374, 375, 411 c.c., per costituire in trust beni di proprietà di un minore o di un interdetto o del beneficiario di un amministrazione di sostegno.
Discussa è invece la questione se detta autorizzazione sia necessaria in relazione agli atti dispositivi dei beni compiuti dal tutore, genitore, amministratore di sostegno che rivesta la qualità di trustee di un trust nel quale il beneficiario sia il soggetto incapace o minore o in cui siano conferiti beni del medesimo soggetto; l’opinione prevalente è nel senso di ritenere superflua l’autorizzazione giudiziale per le operazioni eseguite dal trustee.
Nell’ambito del diritto di famiglia estremamente numerose sono le ipotesi di trust istituiti tra i coniugi o per la famiglia: molto spesso, la causa familiare, di volta in volta individuata dalla giurisprudenza, la finalità di assicurare gli obblighi di mantenimento della prole, la necessità di suddividere il patrimonio comune, hanno giustificato più volte l’impiego del trust come strumento per regolare i rapporti patrimoniali delle famiglie in crisi; il trust, infatti, offre tutela agli interessi dei coniugi e dei figli perchè separa dal patrimonio del coniuge onerato un certo bene o determinate utilità economiche garantendo ai beneficiari l’adempimento delle obbligazioni assunte e, allo steso tempo, previene che i creditori possano aggredire i beni vincolati col trust.
In tal senso si possono ricordare le ipotesi in cui è stato omologato l’accordo tra i coniugi di scioglimento della comunione legale e la costituzione in trust di immobili da destinare, dopo la morte dei disponenti, alla comune discendenza; oppure l’ipotesi di un accordo omologato per l’istituzione di un trust autodichiarato in cui sono stati vincolati i beni immobili di entrambi i coniugi nonchè quote di partecipazione societaria, allo scopo di mantenere la destinazione ai beni di famiglia per ulteriori 10 anni sino al raggiungimento dell’indipendenza economica dei figli; infine è stato ammesso l’accordo con cui gli ex coniugi hanno stabilito che la determinazione dell’assegno divorzile una tantum avvenga con l’attribuzione al coniuge debole della posizione irrevocabile di beneficiario del trust precedentemente istituito dal marito.
Per quanto riguarda, invece, il diritto societario – commerciale, un settore importante concerne la tutela dei creditori in ordine al soddisfacimento di crediti vantati nei confronti del medesimo soggetto.
In tale ipotesi, il trust assolve la finalità di conservare i beni segregati e di tutela del credito. Il trasferimento della titolarità di determinati diritti al trustee (di regola un soggetto professionale ed imparziale), infatti, sarebbe preordinato, da un lato, a rendere gli stessi insensibili rispetto a qualsiasi vicenda colpisse il debitore/disponente e, dall’altro, a garantire i creditori circa la destinazione di tali diritti al soddisfacimento dei propri diritti di credito. In generale, dunque, il debitore/disponente opera il trasferimento della titolarità di determinati diritti al trustee che, in base alle previsioni contenute nell’atto istitutivo , procede al alienare gli stessi ed a distribuire il ricavato a beneficio dei creditori, che, dunque, risulterebbero individuati nell’atto istitutivo quali beneficiari.
Per quanto riguarda, più specificatamente, il settore societario, l’applicazione pratica del trust si è imposta all’attenzione della giurisprudenza in tre ipotesi.
La prima concerne i patti parasociali, e si sostanzia nella segregazione in trust delle partecipazioni di maggioranza di una società di capitali, realizzata per perseguire una duplice finalità: assicurare efficacia reale alle obbligazioni contratte dai soci di una società le cui partecipazioni sono oggetto di un patto parasociale (le partecipazioni dei soci che detengono la maggioranza dei diritti di voto in assemblea verrebbero vincolate in trust e nell’atto istitutivo verrebbero indicate le modalità secondo cui il trustee deve esercitare i diritti sociali di cui è divenuto titolare), oppure assicurare un controllo unitario sulla società (dato che il trustee diverrebbe titolare delle partecipazioni della maggioranza del capitale sociale della società stessa).
La seconda ipotesi concerne l’utilizzo del trust quale strumento idoneo ad assicurare un controllo su una società holding di famiglia e a tutelare in modo imparziale sia i familiari attivi che passivi.
A differenza dell’ipotesi precedente, in questo caso il trustee deterrebbe le partecipazioni rappresentative della maggioranza del capitale sociale della holding non più nell’interesse dei soci sottoscrittori del patto parasociale.
Infine, l’ultima ipotesi concerne l’utilizzo del trust quale strumento giuridico volto a garantire la nomina, secondo criteri di imparzialità ed indipendenza, della maggioranza dei componenti dell’organo amministrativo di una società di capitali. In definitiva, i soci disponenti assegnano ad un soggetto totalmente indipendente dagli stessi (trustee), insensibile a qualunque influenza o pressione della compagine sociale, il potere – dovere di nominare la maggioranza dei componenti dell’organo amministrativo della società, scegliendoli tra determinati soggetti in possesso di specifiche competenze.
